La rupture anticipée de certains contrats
Pour rappel, l’article 1er du texte de loi prévoyait que le contrat à durée déterminée ou de mission d’un salarié qui ne présente pas les justificatif, certificat ou résultat requis pour l’obtention du « passe sanitaire », pouvait être rompu avant son terme, à l’initiative de l’employeur, sous réserve de la mise en place de la procédure de licenciement.
Cette disposition est déclarée contraire à la Constitution.
Le Conseil constitutionnel rappelle le législateur avait exclu la possibilité de licencier pour cause réelle et sérieuse un salarié en CDI qui ne présenterait pas les justificatifs, certificats et résultats précités. Or, les salariés, qu’ils soient sous CDI ou en contrat à durée déterminée ou de mission, sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus. Dès lors, il estime qu’en prévoyant que le défaut de présentation d’un « passe sanitaire » constitue une cause de rupture anticipée des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leurs contrats de travail sans lien avec l’objectif poursuivi.
Les CDD et CTT seront donc, comme le CDI, suspendu en l’absence d’utilisation des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés.
Justificatifs
L’un des trois justificatifs devra être présenté par le salarié :
- Présentation d’un résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à la contamination de la covid-19 ;
- Justificatif d’un schéma vaccinal complet ;
- Certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.
Ces justificatifs pourront-être présentés sous forme papier ou numérique.
Les salariés ne présentant pas de tels justificatifs ne seront pas autorisés à entrer sur les lieux de travail.
Les conséquences pour le salarié
1/ Prise de jours de repos
En l’absence de présentation de tels justificatifs, le salarié pourra, avec l’accord de son employeur, utiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés.
2/ Suspension du contrat de travail
L’employeur devra notifier par tout moyen la suspension du contrat de travail du salarié ne présentant pas ces justificatifs. Cette suspension s’accompagnera d’une suspension de la rémunération.
De telles suspensions prendront fin dès lors que le salarié présentera l’un de ces justificatifs.
Remarques
1/ Conséquences de la suspension du contrat de travail ?
Sur le maintien des garanties de protection sociale complémentaire et le mandat des institutions représentatives du personnel : se rapporter à l’info rapide du 27 juillet 2021.
2/ Possible rupture du contrat de travail ?
- Pour les CDI : Si le texte de loi a finalement supprimé la possibilité expresse qui était donnée à l’employeur de pouvoir licencier, il est intéressant de rappeler que la Haute juridiction avait, dans un arrêt en date du 11 juillet 2012, considéré que le refus d’un salarié engagé en qualité d’employé des pompes funèbres, de se faire vacciner contre l’hépatite B alors qu’une telle vaccination était obligatoire en vertu d’un arrêté en date du 15 mars 1991, justifiait un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc, 11 juillet 2012, n°10-27.888). Une telle jurisprudence pourrait trouver à s’appliquer pour ce type de contrat, outre un licenciement qui serait justifié par l’absence prolongée désorganisant l’entreprise.
- Pour les CDD ? Le CDD ne peut être rompu de manière anticipée qu’en cas de faute grave, force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail. La faute grave serait en l’espèce difficilement justifiable. Ainsi, il y aura lieu d’attendre jusqu’à l’échéance du contrat constater la rupture du contrat. Si cela s’entend pour les contrats courts, en revanche cela pourra poser difficulté pour certains types de motifs de recours (exemple : remplacement de longue durée), étant précisé que la date d’effet du dispositif devrait s’achever le 15 novembre 2021.
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3/ Entretien avec le salarié et possibilité de reclassement temporaire
Après une durée équivalente à 3 jours travaillés et en l’absence de présentation de l’un de ces justificatifs, l’employeur convoquera le salarié à un entretien afin d’examiner les moyens permettant de régulariser la situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.
4/ Rupture anticipée du CDD et du CTT
Le contrat de travail à durée déterminée ainsi que le contrat de mission du salarié temporaire, pourront être rompus de manière anticipée par l’employeur, sous réserve de la mise en place de la procédure de licenciement.
L’indemnité de fin de contrat sera en tout état de cause due pour les salariés, à l’exclusion de la période de suspension mentionnée ci-dessus.
5/ Suppression de la possibilité de licencier les salariés
Le texte définitif a supprimé pour les employeurs, la possibilité qui était initialement prévue de pouvoir licencier les salariés ne remplissant pas ces obligations.
Les sanctions pour l’employeur
1/ Sanctions pénales
Le fait pour l’employeur de ne pas contrôler la détention par les personnes concernées des différents documents ci-dessus mentionnés est puni d’une amende prévue pour les contraventions de 5ème classe, soit la somme de 1500 € pour les personnes physiques et 7500 € pour les personnes morales.
Si une telle infraction est verbalisée à plus de trois reprises au cours d’une période de 30 jours, les peines seront portées à un an d’emprisonnement et une amende de 9000 €.
2/ Sanctions administratives
Lorsque l’employeur ne contrôle pas la détention par les personnes concernées des différents documents ci-dessus mentionnés, il est mis en demeure par l’autorité administrative de se conformer aux obligations applicables en ses lieux.
La mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai qui ne peut être supérieur à 24 heures ouvrées.
Si la mise en demeure reste infructueuse, l’autorité administrative pourra ordonner la fermeture administrative de l’établissement pour une durée maximale de 7 jours. Cette fermeture sera levée si l’exploitant du lieu apporte la preuve de la mise en place des dispositions de contrôle.
Si un tel manquement est constaté à plus de trois reprises sur une période de 45 jours, il sera puni d’un an d’emprisonnement et à 9000 € d’amende.
Le placement à l’isolement automatique
L’article 9 du texte de loi prévoyait que les personnes ayant fait l’objet d’un test positif à la covid-19 avaient l’obligation de se placer en isolement pour une durée non renouvelable de 10 jours dans le lieu d’hébergement qu’elles déterminaient, sauf possibilité pour le préfet de s’y opposer. Elles n’étaient autorisées à sortir qu’entre 10 heures et 12 heures ainsi qu’en cas d’urgence ou pour effectuer des déplacements strictement indispensables et ne pouvant être réalisés.
Cette disposition est censurée par le Conseil constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel rappelle que : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. – L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis.
Il estime que d’une part, cette obligation n’est portée à la connaissance de la personne qu’au seul moyen des informations qui lui sont communiquées au moment de la réalisation du test et que d’autre part, l’objectif poursuivi par les dispositions contestées n’est pas de nature à justifier qu’une telle mesure privative de liberté s’applique sans décision individuelle fondée sur une appréciation de l’autorité administrative ou judiciaire.
Le reste des dispositions du texte de loi ayant fait l’objet d’un recours (notamment le passe sanitaire) sont déclarées conformes à la Constitution.
Justificatifs
Justificatif de statut vaccinal ou à défaut, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement.
Seules les personnes présentant un certificat médical de contre-indication seront dispensées de cette obligation vaccinale.
Les salariés ne présentant pas de tels justificatifs ne seront pas autorisés à entrer sur les lieux de travail.
Les conséquences pour le salarié
1/ Autorisation du salarié pour se faire vacciner
Les salariés seront autorisés à s’absenter pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés à la vaccination contre la covid-19.
Cette absence sera assimilée à du temps de travail effectif et rémunérée comme tel.
2/ Suspension du contrat de travail
- Les salariés ne pourront plus exercer leur activité à compter du lendemain de la publication de la loi jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, à moins de présenter le résultat de l’examen de dépistage négatif ou le justificatif de l’administration d’une dose de vaccin ;
- Les salariés ne pourront plus exercer leur activité à compter du 15 septembre 2021, à moins de présenter le justificatif de vaccination complet ;
- Entre le 15 septembre 2021 et le 15 octobre 2021, seront autorisés à travailler les salariés qui justifient de l’administration d’une dose et d’un examen de dépistage négatif.
Cette suspension prendra fin dès que le salarié remplira et justifiera des conditions nécessaires pour reprendre l’exercice de son activité.
La suspension du contrat de travail ne sera pas assimilée à du temps de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté.
En revanche, les salariés conserveront pendant cette période de suspension, le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles ils auront souscrit.
Remarques
1/ Quid du mandat des institutions représentatives du personnel ?
Si le texte mentionne une suspension du contrat de travail, il ne mentionne toutefois pas la suspension du mandat des représentants du personnel. Pour autant, il semble que cette suspension doive également s’imposer aux mandats dans la mesure où, les représentants du personnel ne seront autorisés à se déplacer sur les lieux de travail.
Cette question demeure toutefois en suspens.
2/ Particularités pour les salariés engagés en CDD :
Le CDD prendra fin au terme prévu par le contrat y compris lorsque ce terme interviendra au cours de la période de suspension.
Le texte n’a pas prévu pour les salariés soumis à cette obligation vaccinale, la possibilité de rompre de façon anticipée le CDD et/ou le CTT. Le Conseil Constitutionnel risque de modifier de telles mesures.
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3/ Entretien avec le salarié et possibilité de prendre des jours de repos
- Lorsque l’employeur constate que le salarié ne peut plus exercer son activité faute de justificatif, il l’informe sans délai de la suspension de son contrat de travail et des moyens lui permettant de régulariser cette situation.
- Le salarié faisant l’objet d’une interdiction de travailler, pourra, avec l’accord de son employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, à défaut, son contrat de travail sera suspendu.
4/ Suppression de la possibilité de licencier le salarié
Le texte définitif a supprimé pour les employeurs, la possibilité qui était initialement prévue de pouvoir licencier les salariés ne remplissant pas ces obligations dans un délai de deux mois à compter du 15 septembre 2021.
Les conséquences pour l’employeur
1/ Sanctions pénales
Les employeurs seront chargés de contrôler le respect de cette obligation.
Le fait pour l’employeur de ne pas contrôler la détention par les personnes concernées des différents documents ci-dessus mentionnés est puni d’une amende prévue pour les contraventions de 5ème classe, soit la somme de 1500 € pour les personnes physiques et 7500 € pour les personnes morales.
En outre, si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, les faits seront punis d’un an d’emprisonnement et de 9000 € d’amende.
2/ Information du CSE
Dans les entreprises ou établissements d’au moins 50 salariés, l’employeur informe le CSE, sans délai et par tout moyen, des mesures de contrôles mises en place.
Le CSE, alors qu’il doit être informé, devra rendre un avis après que l’employeur ait mis en place ces mesures de contrôle et au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la communication par l’employeur de ces informations.
3/ Information du conseil national de l’ordre
L’employeur qui constatera qu’un professionnel de santé ne plus exercer son activité depuis plus de 30 jours, devra en informer le conseil national de l’ordre.
Calendrier d’application
La loi du 5 août 2021 publiée au JOFR du 6 août 2021 est donc applicable le lendemain de sa publication soit le 7 août 2021, selon le calendrier suivant :
1/ Passe sanitaire pour certains lieux, établissements, services et événements (sans condition d’effectif) :
- pour le public : à compter du 7 août 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 ;
- pour les personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements ou événements : à compter du 30 août 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 ;
- pour les mineurs de plus de 12 ans : à compter du 30 septembre 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021.
2/ Obligation vaccinale :
- Les salariés ne pourront plus exercer leur activité à compter du 7 août 2021 et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, à moins de présenter le résultat de l’examen de dépistage négatif ou le justificatif de l’administration d’une dose de vaccin ;
- Les salariés ne pourront plus exercer leur activité à compter du 15 septembre 2021, à moins de présenter le justificatif de vaccination complet ;
- Entre le 15 septembre 2021 et le 15 octobre 2021, seront autorisés à travailler les salariés qui justifient de l’administration d’une dose et d’un examen de dépistage négatif.
